Zijn vloggers ongrijpbaar voor het Commissariaat voor de Media?!

Vloggers verdienen vaak geld op YouTube door reclame te maken voor merken. Lang niet altijd is het duidelijk dat het gaat om reclame. Het Commissariaat voor de Media zegt niet op te kunnen treden tegen deze sluikreclame, omdat het gaat om content op internet. Maar volgens Gosse Bijlenga en Raoul van de Laak gaan vloggers juridisch gezien absoluut niet vrijuit.

Vloggers zijn heel erg populair op sites als YouTube. Een aantal vloggers verdient er goed aan. Ze krijgen betaald door YouTube op basis van het aantal views. Daarnaast krijgen ze vaak als ‘influencers‘ ook betaald voor reclame in hun vlogs. De Mediawet bepaalt dat reclame als zodanig herkenbaar moet zijn. Dat is vaak niet het geval op YouTube. Het Commissariaat voor de Media wil graag optreden tegen deze sluikreclame maar heeft op basis van de Mediawet geen bevoegdheid als het gaat om online content.

In deze blog betogen we dat vloggers toch niet vrijuit gaan. Juridisch gezien valt er namelijk veel voor te zeggen dat vloggers ‘diensten van de informatiemaatschappij’ zijn en daarmee moeten voldoen aan bepaalde informatieplichten waaronder het herkenbaar maken van commerciële communicatie.

Regels voor reclame op basis van de Mediawet

Volgens de Mediawet moet reclame als zodanig herkenbaar zijn. Het Commissariaat voor de Media  (het Commissariaat) houdt hier toezicht op en treedt op waar nodig.

Vloggers zullen voorlopig nog geen last krijgen van het Commissariaat als (sluik)reclame nog niet als zodanig herkenbaar is in hun vlog. De Mediawet is namelijk niet van toepassing op online content. Vloggers gaan daardoor vrijuit volgens het Commissariaat.

Het is juridisch maar de vraag of dit echt zo is.

Diensten van de informatiemaatschappij

De informatieplicht om reclame herkenbaar weer te geven vanuit de Mediawet is dus niet van toepassing, er staan echter nog meer informatieplichten in de wet. Zo staat in artikel 3:15e Burgerlijk Wetboek het volgende:

Indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt dat: a.de commerciële communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar is

Op basis van dit artikel moeten diensten van de informatiemaatschappij ervoor zorgen dat commerciële communicatie goed herkenbaar is. Leveren vloggers diensten van de informatiemaatschappij en wat wordt er verstaan onder commerciële communicatie?

Zijn vloggers diensten van de informatiemaatschappij?

Om vast te stellen of vloggers diensten van de informatiemaatschappij zijn moet volgens de wet er voldaan worden aan de volgende aspecten:

  • Het moet gaan om een dienst. Vloggers leveren een dienst door filmpjes te maken en deze te plaatsen op websites zoals YouTube.
  • Gewoonlijk tegen vergoeding. Bezoekers van YouTube betalen niet (direct) voor het kijken van de filmpjes. Toch is dit geen probleem, zolang het maar om een economische activiteit gaat, is voldaan aan dit aspect. Zo heeft het Europese Hof bepaald in de zaak MC Fadden dat het aanbieden van een gratis wifi-netwerk door een winkel al voldoende is om te spreken van ‘gewoonlijk tegen vergoeding’.
  • Langs elektronische weg en op afstand. Ook hieraan is voldaan als het gaat om filmpjes op YouTube. De filmpjes staan op het internet (elektronische weg) en de vlogger en afnemer van de dienst bevinden zich niet in dezelfde ruimte (op afstand).
  • Op individueel verzoek van de afnemer. Televisie valt hier bijvoorbeeld niet onder, de afnemer kan zelf niet bepalen welke programma’s hij ontvangt op zijn televisie (hij kan alleen de zender kiezen). Voor video-on-demand (Netflix bijvoorbeeld) geldt dat hetgeen te zien is op verzoek van de afnemer getoond wordt. YouTube werkt op dezelfde manier, het is niet YouTube die bepaalt wat je te zien krijgt, dit bepaalt de afnemer zelf.

Het Europese Hof is ruim als het gaat om de definitie van diensten van de informatiemaatschappij. Zie bijvoorbeeld de manier waarop het Hof omgaat met het begrip ‘gewoonlijk tegen vergoeding’. Je zou verwachten dat de afnemer van de dienst zelf een vergoeding moet betalen, maar uit de jurisprudentie blijkt dat het tonen van advertenties ook voldoende is. Daarom is het is juridisch goed verdedigbaar dat vloggers diensten van de informatiemaatschappij zijn/leveren.

Informatieplichten voor diensten van de informatiemaatschappij

Diensten van de informatiemaatschappij moeten voldoen aan meerdere informatieplichten. Zo moet bijvoorbeeld de dienstverlener (de vlogger in dit geval) zijn identiteit vermelden. En als hij een prijsvraag organiseert dan moeten de voorwaarden van tevoren duidelijk zijn.

Daarnaast moeten diensten van de informatiemaatschappij ervoor zorgen dat commerciële communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar is. Deze informatieplichten, en nog meer, staan in boek 3 van het Burgerlijk Wetboek vanaf artikel 15d.

Wat is commerciële communicatie? Valt de sluikreclame, waar vloggers goed voor worden betaald, hier onder? In de wetsgeschiedenis staat hierover het volgende:

het begrip commerciële communicatie omvat -kort gezegd- alle vormen van communicatie die bedoeld zijn om commerciële activiteiten aan te prijzen.

Een vlogger die betaald wordt door een kledingmerk om bepaalde kleding te dragen valt volgens mij onder de definitie van commerciële communicatie.

Autoriteit Consument en Markt

Juridisch is het dus goed te verdedigen dat vloggers wel degelijk moeten voldoen aan bepaalde informatieplichten als het gaat om betaalde reclame.

Maar het Commissariaat heeft geen bevoegdheid om de informatieverplichtingen uit artikel 3:15e BW te handhaven. In dit geval is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bevoegd om op te treden. De ACM kan een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen.

Het niet voldoen aan de genoemde informatieplichten kan ook een economisch delict opleveren. Bij overtreding van de informatieplichten kan de overtreder ook strafrechtelijk worden vervolgd door het Openbaar Ministerie.

Nieuw wetsvoorstel

Het Commissariaat moet nog even wachten totdat ze handhavend op kan treden tegen online sluikreclame. Momenteel wordt er in Europa gewerkt aan een nieuwe Richtlijn die het Commissariaat in staat moet stellen om ook handhavend op te kunnen treden tegen online sluikreclame. Tot die tijd kan het Commissariaat niet veel meer doen dan aandringen op naleving van de bestaande gedragscodes voor online reclame een andere optie is natuurlijk om even contact op te nemen met de ACM.

Weten hoe je als vlogger / influencer wel goed duidelijk maakt welke commerciële banden je hebt? Lees dan onze blogpost op de website van ICTRecht over influencer marketing.

Dit artikel verscheen eerder op de website van ICTRecht.

Gosse Bijlenga en Raoul van de Laak

Gosse Bijlenga is stagiair en Raoul van de Laak werkt als juridisch adviseur bij ICTRecht.

Alle artikelen van Gosse Bijlenga en Raoul van de Laak op De Nieuwe Reporter.

  • Theo Dersjant

    Volgens mij is de Wet Oneerlijke Handelspraktijken hier de leidraad en vindplaats. Inderdaad: de Autoriteit Consument en Markt dient hier te handhaven (het gaat immers om de bescherming van de kwetsbare positie van de consument). Dat de ACM dat in de praktijk niet (intensief) doet, is volgens mij de kern van het probleem.

  • Hi Theo, al die controle- instanties waarvan de directie, het bestuur of de raad van toezicht wordt bevolkt door partijgenoten, blinken niet uit in handhaving.
    Verder dank aan DNR voor deze bijscholing.